关于印发《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》的通知
中国保险监督管理委员会
关于印发《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》的通知
保监发〔2006〕2号
各保险公司、各保险资产管理公司、各保监局:
为加强保险监管,建立现代保险企业制度,提高风险防范能力,现发布《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》。请各公司结合自身实际,认真贯彻落实。
特此通知
二○○六年一月五日
附件:
关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)
为保护被保险人、投资人及其它利益相关者的合法权益,防范化解风险,促进我国保险业稳定持续健康快速发展,现就规范保险公司治理结构提出如下意见。
一、强化主要股东义务
对保险公司经营管理有较大影响的主要股东,应当具有良好的财务状况和持续出资能力,支持保险公司改善偿付能力,不得利用其特殊地位损害保险公司、被保险人、中小股东及其它利益相关者的合法权益。
保险公司股东之间形成关联关系的,应当主动向董事会申报。保险公司应当及时向中国保监会报告股东之间的关联情况。
二、加强董事会建设
(一)明确董事会职责
保险公司董事会除履行法律法规和公司章程所赋予的职责外,还应当对以下事项负最终责任:
1、内控。使保险公司建立与其业务性质和资产规模相适应的内控体系,并对保险公司内控的完整性和有效性定期进行检查评估。
2、风险。使保险公司建立识别、评估和监控风险的机制,并对保险公司业务、财务、内控和治理结构等方面的风险定期进行检查评估
3、合规。使保险公司建立合规管理机制,并对保险公司遵守法律法规、监管规定和内部管理制度的情况定期进行检查评估。
(二)强化董事职责
1、董事应当具有良好的品行和声誉,具备与其职责相适应的专业知识和企业管理经验。
2、董事应当诚信勤勉,持续关注公司经营管理状况,保证有足够的时间履行职责。
3、董事应当并有权要求管理层全面、及时、准确地提供反映公司经营管理情况的各种资料或就相关问题作出说明。
4、董事应当对董事会决议事项进行充分审查,在审慎判断的基础上独立作出表决。
5、董事会决议违反法律法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的,投赞成票和弃权票的董事应当依法承担责任。
6、董事会应当每年将董事的尽职情况向股东大会报告,并同时报送中国保监会。
(三)建立独立董事制度
为提高董事会的独立性,促进科学决策和充分监督,保险公司应当逐步建立健全独立董事制度。
1、独立董事的任免
与保险公司或控股股东、实际控制人存在可能影响其对公司事务进行独立客观判断关系的人士,不得担任独立董事。独立董事应当就其独立性及尽职承诺作出公开声明。
保险公司董事会应当至少有两名独立董事,并逐步使独立董事占董事会成员的比例达到三分之一以上。
除失职及其它不适宜担任职务的情形外,独立董事在任期届满前不得被免职。独立董事辞职或者因特殊原因被提前免职的,保险公司应当向中国保监会说明情况,独立董事可以向中国保监会陈述意见。
2、独立董事的权责
对保险公司的高管人员任免及薪酬激励措施、重大关联交易以及其它可能对被保险人或中小股东权益产生重大影响的事项,独立董事应当认真审查并向董事会提交书面意见。
董事会不接受独立董事意见的,半数以上且不少于两名独立董事可以向董事会提议召开临时股东大会。董事会不同意召开临时股东大会或股东大会不接受独立董事意见的,独立董事应当向中国保监会报告。
半数以上且不少于两名独立董事认为有必要的,可以聘请外部审计机构提供审计意见,费用由保险公司承担。
(四)专业委员会
为切实提高董事会决策效率和水平,保险公司至少应当在董事会下设审计委员会和提名薪酬委员会。
1、审计委员会
审计委员会由三名以上不在管理层任职的董事组成,独立董事担任主任委员。审计委员会成员应当具备与其职责相适应的财务和法律等方面的专业知识。
审计委员会负责定期审查内部审计部门提交的内控评估报告、风险管理部门提交的风险评估报告以及合规管理部门提交的合规报告,并就公司的内控、风险和合规方面的问题向董事会提出意见和改进建议。审计委员会负责提名外部审计机构。
2、提名薪酬委员会
提名薪酬委员会由三名以上不在管理层任职的董事组成,独立董事担任主任委员。
提名薪酬委员会负责审查董事及高管人员的选任制度、考核标准和薪酬激励措施;对董事及高管人员的人选进行审查并向董事会提出建议;对高管人员进行绩效考核并向董事会提出意见。
提名薪酬委员会应当使保险公司高管人员薪酬激励措施与公司经营效益和个人业绩相适应。
三、发挥监事会作用
保险公司应当制定监事会工作规则,明确监事会职责,为监事会提供必要的工作保障。
监事应当具备与其职责相适应的专业知识和工作经验,审慎勤勉地履行职责。
监事会发现董事会决议违反法律法规或公司章程时,应当依法要求其立即改正。董事会拒绝或者拖延采取改正措施的,监事会应当提议召开临时股东大会。股东大会不接受监事会意见的,监事会应当向中国保监会报告。
监事会应当每年将监事的尽职情况向股东大会报告,并同时报送中国保监会。
四、规范管理层运作
(一)健全运作机制
保险公司应当制定管理层工作规则,明确管理层职责,清晰界定董事会与管理层之间的关系。
保险公司总经理全面负责公司的日常经营管理,其责任不因其它管理层成员的职责而减轻或免除。
保险公司应当按照现代企业制度的要求,逐步完善董事长与总经理设置,健全制衡机制。
(二)强化关键岗位职责
1、总精算师
人身保险公司应当设立总精算师职位。
总精算师既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大风险隐患。
总精算师应当参与保险公司风险管理、产品开发、资产负债匹配管理等方面的工作。
2、合规负责人
保险公司应当设立合规负责人职位。
合规负责人既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大违规行为。
合规负责人负责公司合规管理方面的工作,定期就合规方面存在的问题向董事会提出改进建议。
(三)建立相关工作部门
为加强内控、风险和合规方面的工作,保险公司应当设立以下职能部门。
1、审计部门
审计部门负责对保险公司的业务、财务进行审计,对内控进行检查并定期提交内控评估报告。
审计部门应当是独立的工作部门,专职负责审计工作。
2、风险管理部门
风险管理部门负责对公司的风险状况进行检查并定期提交风险评估报告。风险评估报告应当经总经理或其指定的管理层成员审核并签字认可。
风险管理部门既可以是专职工作部门,也可以是由相关业务部门组成的综合协调机构。
3、合规管理部门
合规管理部门负责对产品开发、市场营销和对外投资等重要业务活动进行合规审查,对公司管理制度、业务规程和经营行为的合规风险进行识别、评估、监测并提交合规报告。合规报告应当经合规负责人审核并签字认可。
合规管理部门应当独立于业务和财务部门。业务规模较小、没有条件成立专职合规管理部门的保险公司,应当采取其它方式强化合规管理职能。
五、加强关联交易和信息披露管理
(一)关联交易
保险公司应当制定关联交易内部管理制度,并报送中国保监会备案。关联交易内部管理制度包括关联方的界定、报告与确认,关联交易的范围和定价方式,关联交易的内部审批程序、表决回避制度和违规处理等内容。
保险公司重大关联交易应当由董事会审计委员会审查后报董事会批准。
保险公司应当按照监管规定及时向中国保监会报告关联交易情况。
(二)信息披露
保险公司应当按照相关法律、法规和监管规定披露财务、风险和治理结构等方面的信息,并保证披露信息的真实性、准确性和完整性。
保险公司应当建立信息披露内部管理制度,指定专人负责信息披露事务。
六、治理结构监管
(一)资格管理和培训
保险公司股东的资质以及董事、监事和高管人员的任职资格,应当按规定报中国保监会审查。
保险公司董事、监事和高管人员怠于履行职责或存在重大失职行为的,中国保监会可以责令保险公司予以撤换或取消其任职资格。
保险公司董事、监事和高管人员应当加强相关知识和技能的学习,并按照规定参加培训。
(二)非现场检查
1、保险公司股东大会、董事会的重大决议,应当在决议作出后三十日内报告中国保监会。
2、保险公司董事会应当每年向中国保监会提交内控评估报告。内控评估报告应当包括内控制度的执行情况、存在问题及改进措施等方面的内容。
3、保险公司董事会应当每年向中国保监会提交风险评估报告。风险评估报告应当对保险公司的偿付能力风险、投资风险、产品定价风险、准备金提取风险和利率风险等进行评估并提出改进措施。
4、保险公司董事会应当每年向中国保监会提交合规报告。合规报告应当包括重大违规事件、合规管理存在的问题及改进措施等方面的内容。
(三)现场检查
保险公司应当积极配合中国保监会的治理结构检查,并按照要求进行整改。
(四)沟通机制
中国保监会认为有必要的,可以列席保险公司股东大会、董事会及其专业委员会的会议,可以直接向保险公司股东反馈监管意见。
七、其它
本指导意见适用于股份制保险公司。其它保险公司和保险资产管理公司参照实行。
保险公司应当结合自身状况,修订公司章程,逐步落实本指导意见的各项要求。
中国保监会根据保险公司发展实际,采取区别对待、分类指导的原则,加强督导,推动完善保险公司治理结构。
借款合同一般违约与根本违约的认定
——金融机构宣布贷款提前到期权利问题研究
个人住房商业贷款合同履行中,经常发生下列情形:一旦借款人按月分期摊还住房贷款的过程中存在拖欠的情形,银行等金融机构往往在短时间内按照合同约定即宣布贷款提前到期,要求借款人将剩余本金和拖欠的利息、罚息、复息全部予以偿还——此类案件中,借款人一般都只是拖欠了几个月的分期贷款额,金额一般都只有在1万元左右,但金融机构的诉求除了要求剩余本金(一般在30-100万不等)全部归还外,还有为实现债权支出的律师代理费,并要求被告承担诉讼费。律师的代理费用依照司法局规定的正常收费一般也要在1万元以上,有时多达到6至7万元,再加上法院的诉讼费一般也要3000-1万元左右,作为被告的借款人的诉累过于沉重。
在此案件审理中,借款人在法院组织调解中也往往承认违约,愿意及时支付拖欠的贷款和罚息,但认为主债务以外的费用过高,难以承受。而部分银行调解的余地比较小,往往坚持要借款人承担律师费等相关费用,导致调解的难度较大。
各地法院在审理此类案件中,观点也有所分歧。一种观点认为,借款合同中权利义务明确,违约方承担败诉责任毫无争议,银行要求借款人承担相应的实现债权的费用,合同中明文规定且明确告知借款人,违约方当然应当承担此类费用,律师收费也符合国家规定,并不加重违约方的责任,其在签订合同中就应当了解,因此,全面支持原告诉请并无不当。另一种观点则认为,银行在此类案件中一律坚持解除合同,短期内要求借款人归还大额本金,或虽同意调解但要求违约方承担比实际拖欠贷款金额高出数倍的费用,其合同权利的行使有过于扩张之嫌疑,应适当限制银行如此行使合同权利。
笔者同意第二种观点,理由如下:
1.从整个合同订立的过程看,此类合同采取格式条款形式 银行和个人借款者对合同条款的理解存在着明显的差距,一方是利用一切对己有利的法律和专业知识,精心制作了一个最大限度保证出借方权益,压缩、减少甚至取消借款人合同权利的格式合同。在现有金融环境下,借款人抵押贷款其实是几乎没有选择的,不在这个银行贷,就在另外一个银行贷,而且条款基本是相同的。这样的合同,存在很多不符合商业道德甚至对社会中相对弱者的欺诈和胁迫的内容,违背借款人的真实意思。这样的合同,在人民法院这个社会正义的最后一道关口,应该进行主动调整,平衡双方本就倾斜的合同地位和权利义务。
2.从合同法的价值取向分析,不主张轻易解除合同 合同法理论认为,合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失,它通常是合同不能正常履行时,当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性,因此,法律对解除合同应采取慎重态度,对法定解除权的行使应作严格的限制,尽量让已经生效的合同履行下去,实现订立初期双方意图达到的财产收益目的。尤其是个人住房贷款这样带有强烈政策性和显著民生色彩的所谓商业合同,在履行过程中,由于个人经济状况出现临时性的困难,导致短期无法按期还款,此类情况并不少见,应当允许借款人申请适当的宽限期限。而借款合同本身也应当给予一定的缓冲期限,不能一出现违约的情形,就采用解除合同全部权利义务的方式。合同中应当明确何种情形下才能解除合同,不达到一定的严重程度,只能追究相应的违约责任,从经济赔偿的角度制裁合同的违约方,而不能直接解除合同。大量解除此类房贷合同,银行的风险确实是降低了,但不利于社会稳定和谐。
3.从审判实践看,判决继续履行借款合同更有利于能在法律的框架内最大限度合理解决纠纷 合同法理论中对违约行为有构成根本性违约的违约行为和一般性违约的违约行为之分。原来这一理论应用在国际货物买卖中,现在逐渐向一般合同普遍运用。司法实践中,判断违约后果是否实质上剥夺了未违约人的期待利益,必须结合具体案件的具体情况,进行具体分析,很难找到一种划一的、固定的标准。国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”这一评注对于理解根本违约是有意义的,但却过于简单和抽象,很难作为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准。在上述个人住房金融借款案件的审判中,我们应当在以下两个方面把握借款人的行为是否构成了理论上所说的根本性违约,从而使银行能采取解除合同的手段:(1)看违约部分的金额与整个合同之间的比例。如果借款人少交欠付的贷款已经占全部借款合同金额的相当大部分,一般认为构成根本违约。比如连续拖欠超过一定的月份,金额达到合同金额的10%以上等;反之,不能认为已经构成根本性违约。(2)考虑违约的后果及损害能否得到及时的修补。一般情况下,应当允许借款人及时全部支付拖欠的贷款和利息、罚息、复息等费用。某些情况下,即使违约行为是严重的,但如果这种违约是可以修补的,它并不能被认为构成根本违约。因此,是否构成根本性违约,法院可以根据实际情况来认定,不宜一概判令解除合同。
综上,笔者认为,银行等金融机构利用合同签订中占据的强势地位,制订苛刻的格式条款,对个人住房贷款客户的轻微违约行为动辄采取解除合同这样激烈的手段,不利于维护金融领域的稳定。此类案件的审理中,应区别情况,对部分违约情形并不严重的借款合同案件,向当事人释明法律,多判决继续履行合同,让个人住房借款合同能得到最大可能的实际履行。
(作者单位:江苏省苏州市工业园区人民法院)