您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额?/吴登伟 王娅敏

时间:2024-07-08 12:06:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9205
下载地址: 点击此处下载
已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额及非法所得的计算

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟 王娅敏


基本案情:
被告人向清松,男。1964年3月20日出生,重庆市武隆县人,汉族,高中文化,家住重庆市武隆县仙女山镇石梁子村5组。
2004年12月的一天,被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的况守伦联系购买非碘盐(榨菜用盐),并约定1000元?吨的价格。之后被告人向清松在涪陵盐业公司仓库拉非碘盐20吨,向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县之后,以1250元?吨卖给古正鸿9吨、以1400元?吨卖给王荣华6吨、以1700元?吨卖给当地的一些零散农户5吨,用于腌制腊肉和食用。被告人向清松从中非法获利5950元。
2004年12月的一天,被告人向清松又与涪陵区百胜镇况守伦联系购买非碘盐(榨菜用盐),之后的一天,被告人向清松到涪陵区百胜镇,以1100元?吨向况守伦购买了13吨非碘盐,被告人向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县后,以每吨1250元?吨卖给其弟向永房9吨,又以1800元?吨卖给冉茂仁1吨抵欠账,以1400元?吨出售给当地的一些零散农户3吨。被告人向清松非法获利1520元。
2005年10月,被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的张帝文联系购买非碘盐(榨菜用盐),之后的一天,被告人向清松租车到涪陵区百胜镇,以1100元?吨向张帝文购买非碘盐10吨,被告人向清松江10吨非碘盐运至武隆后,以1500元?吨卖给王荣华,非法获利2900元。
2005年11月5日,被告人向清松再次租车到涪陵区百胜镇以1100元?吨向况守伦购得非碘盐11吨,11月6日凌晨3时许,被告人向清松欲将购买的11吨非碘盐拉回准备再次贩卖,当车途经涪陵区长江大桥时,被武装检查站工作人员现场查获。随后,重庆市盐务管理局涪陵分局对被告人向清松所购非碘盐11吨予以没收,并处罚款7000元。
涪陵区法院以非法经营罪判处被告人向清松有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币11000元。
评析意见:
本案对被告人向清松的行为的定性不存在争议,但本案被告人的辩护人称:被告人被查获的11吨非典盐已受行政处罚,不能计算入犯罪数额中,所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。
被告人向清松的辩护人辩解称被查获的11吨非典盐已受行政处罚,不能计算入犯罪数额。对已被采取行政处罚的数额是否该计入犯罪数额中,司法实践中存在应当与不应当计入这样两种观点。认为不应当计入的理论依据是,如果计入,首先违背了《行政处罚法》一事不再罚的原则,其次, 2002年7月通过的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条规定非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数量累计计算。根据这条规定,之前受过行政处罚数额的就不应当计入犯罪数额中。笔者不赞成这种观点,认为被告人向清松被查获的受过行政处罚11吨非碘盐,应当计算入犯罪数额。首先,根据我国刑法二百二十五条之规定和最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,被告人向清松违法运输11吨非碘盐,并未达到非法经营罪的刑事立案的标准,行政机关对其所作的行政处罚,并未违反国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中对行政机关发现犯罪应移交公安机关的具体规定,没有超越职权范围对被告人进行“以罚代刑”的处置,乃属合法行政行为。其次,经查,根据我国《行政处罚法》第七条、第二十八条之规定,法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚,所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚,不违反一事不再罚的原则。再则,最高人民检察院《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条第二款规定对多次实施非法经营行为未经处理的累计计算其数量,其本意是为了从严打击。同时,从逻辑上看,从“非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数量累计计算”这条规定,并不能得出“对之前受过的行政处罚的数额,不能再计入其犯罪数额”的结论。故对被告人向清松非法营运的,经过行政处罚的11吨非碘盐,公诉机关仍然累计计入其非法经营的数额的诉讼主张并无不当。
被告人向清松的辩护人又辩称,被告人因非法经营所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。对于非法经营过程中非法所得的计算,笔者认为,应当参照1994年国家工商行政管理局发布的《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算问题的答复》中关于无照经营所涉及的非法所得的规定。无照经营行为当事人违反了国家关于须经许可登记程序方可取得经营资格的规定,在未取得经营资格的情况下,擅自从事经营行为,由其经营带来的全部收入即为其非法所得。根据该答复,本案中被告人向清松非法经营非碘盐的非法所得不应系扣除运输费后其实际所获利润,故对被告人向清松辩护人的辩护意见不予采信。
司法人员在办理非法经营案件的司法实践中,除了注意非法经营数额与非法所得的正确计算,还应当注意行政执法与刑事司法相衔接机制的合法而有效的操作,因为这不仅是执法规范化的要求,更是打击犯罪的有效手段。

关于推广应用煤矿数字化瓦斯远程监控系统的通知

国家煤矿安全监察局


安监总煤矿字〔2005〕37号

关于推广应用煤矿数字化瓦斯远程监控系统的通知

各产煤省、自治区、直辖市煤炭行业管理、煤矿安全监管和安全生产监督管理部门,各省级煤矿安全监察机构,神华集团公司、中国中煤能源集团公司:

  自2003年国家煤矿安全监察局在山西晋城召开推广数字化瓦斯远程监控系统现场会以来,地方各级人民政府相关部门及大部分煤矿企业对监控系统建设都比较重视,取得了一定进展。但也有个别地区和一些煤矿企业认识不足、重视不够、管理不到位,致使煤矿在用的安全监测监控系统型号多、相互之间兼容性差、监测监控人员配备不足且人员技术水平不高,数字化瓦斯远程监控系统推广应用工作发展不均衡、不到位的问题目前仍然存在。

  为进一步提高煤矿安全信息化水平,把国务院第81次常务会议确定的煤矿瓦斯治理措施落到实处,切实保障煤矿安全生产,现就推广应用煤矿数字化瓦斯远程监控系统的有关事项通知如下:

  一、提高认识,加强领导,落实责任,明确目标,加快数字化瓦斯远程监控系统的推广工作。数字化瓦斯远程监控系统是防止煤矿瓦斯事故的重要科技手段,是煤矿安全生产的“电子警察”,对强化煤矿安全生产的多级监管具有重要作用。地方各级煤矿安全监管部门要进一步提高认识,统一规划,加快数字化瓦斯远程监控系统的建设步伐。原国有重点煤矿企业、地方国有煤矿企业、产煤县(区)煤矿安全监管机构都要明确一名负责人全面负责联网建设工作。2005年底以前,高瓦斯、煤与瓦斯突出矿井要全部建立并完善安全监测监控系统;原国有重点煤矿企业要实现矿务局(集团公司)内部联网,国有地方煤矿、乡镇煤矿要实现县(区)范围内联网。

  二、规范数字化瓦斯远程监控系统的技术要求,确保系统安全可靠。

  数字化瓦斯远程监控系统应满足以下基本技术要求:

  1.网络采用 B/S模式,包含瓦斯、通风监测、瓦斯抽放、自然发火等全部数据内容。

  2.采用统一规范的数据通讯协议,网络联结遵循下级用户服从上级用户、上级用户提供数据格式与传输技术的原则。数据实时传输,并优先选择光纤传输。

  3.网络应用软件系统应具备自动搜索跟踪瓦斯超限、停风区域,监测显示瓦斯浓度和区域断电报警;综合实时监测报警,直观显示监测、控制设备位置、运行及控制状态;隐患报警、网络跟踪调度;分类查询、汇总;联网通讯中断自动监测;应用权限分级管理;防病毒和数据安全保护等功能。

  4.系统结构、功能及各类传感器的安装、检验和校验等符合《煤矿安全规程》和其他安全技术规定。

  三、强化日常管理和监督检查,构建服务体系,保障系统的正常运行。

  1.地方各级煤矿安全监管部门和煤矿企业要立即对在用的煤矿瓦斯监测监控系统进行一次安全性能评估,淘汰不符合《煤矿安全规程》规定、功能不全、运行不准的监测监控系统,消除事故隐患,并及时向驻地煤矿安全监察机构通报相关工作进展情况。

  2.实现内部联网的原国有重点煤矿企业,以及实现国有地方煤矿、乡镇煤矿联网的县(区),要指定专门机构负责监测监控系统的运行和维护管理,制定“分级监管,分级响应”的标准程序和应急预案,明确各级响应过程中有关机构、人员的职责和权限。

  3.乡镇煤矿相对集中、但煤矿技术力量相对薄弱的地区,地方人民政府应组织建立区域性的技术服务队伍,确保辖区内乡镇煤矿的瓦斯监测监控系统正常运转。

  4.各级煤矿安全监察机构要加强对煤矿瓦斯监测监控系统联网安装使用情况的监察。凡高瓦斯矿井、煤与瓦斯突出矿井年底仍未安装监测监控系统或虽安装但运行不正常的,应责令停产整顿;凡高瓦斯矿井、煤与瓦斯突出矿井年底仍未联网的,应责令停产整顿。



二○○五年五月十二日

 

中国建设银行关于贯彻财政部《关于商业银行呆、坏账和投资损失核销有关问题的通知》的通知

中国建设银行


中国建设银行关于贯彻财政部《关于商业银行呆、坏账和投资损失核销有关问题的通知》的通知
中国建设银行




建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,总行营业部、总行第二营业
部:
现将财政部财商字[1998]130号《关于商业银行呆、坏账和投资损失核销有关问题的通知》转发给你们,并就贯彻执行的有关事项通知如下,请一并转知所属,遵照执行。
一、总行预算下达的坏账核销计划,各行应保证完成,未完成部分,总行将按预算考核办法中的有关规定进行处罚;分行若需超计划核销,必须报经总行审批。单个企业金额超过500万元的坏账核销,今后不再报财政部审批,所有坏账核销均由当地财政监察专员办事处审批。
二、对符合条件的对外投资损失的核销按《中国建设银行关于投资损失核销及核算规定》执行。
三、总行营业部、第二营业部的呆账(包括随呆账核销的坏账)核销,按有关规定报资产保全部审批;中国投资银行、中国信达信托投资公司的呆、坏账核销及总行营业部、第二营业部、中国投资咨询公司、建银科技发展中心的坏账损失,由计财部按有关规定审批;中国投资银行的投资
损失,由中国投资银行总行审批核销,在年终决算中加以说明,最后由建设银行总行认定;总行其他全资附属公司的投资损失,经总行计财部审核后按有关规定核销。
四、对已核销的呆、坏账及投资损失,各行仍具有追索权,总行要求各级行必须加强对已核销资产的管理,维护我行权益。
五、1998年,各行经批准核销的投资损失,在年初投资余额的3‰以内的,总行将相应调减分行利润预算指标;超过年初投资余额3‰的部分,由各行自行消化。
六、各行要认真做好呆、坏账和投资损失的核销工作,加强管理,严格把关,不得弄虚作假;否则,一经查实,将依据《中国建设银行关于对工作人员违反金融规章制度行为处理的暂行办法》的有关规定予以处理。

附:一 中国建设银行投资损失核销及核算规定
根据财政部《关于商业银行呆、坏账和投资损失核销有关问题的通知》(财商字[1998]130号)的有关精神和现行财务制度,并结合本行实际,特制定本规定。
一、投资风险准备金的提取
投资风险准备金由总行、一级分行、二级分行根据财政部的规定,每年年初按本行投资余额的3‰集中统一提取,二级分行以下的投资及应提取的投资风险准备金,由二级分行集中统一管理。
二、对外投资损失核销的范围
准予核销的对外投资必须是1995年7月1日《商业银行法》实施之前建设银行各级机构对非银行金融机构、全资企业和联营、参股企业的投资及其他投资。
三、对外投资损失核销的条件
凡需核销的投资,必须符合下列条件:
(一)被投资企业经依法宣告破产、撤销或关闭,进行清偿后,无法归还的投资;
(二)被投资企业遭受重大自然灾害或意外事故,损失巨大且不能获得保险补偿,确实无法偿还的部分或全部投资,或者以保险赔偿清偿后,未能归还的投资。
四、对外投资损失核销的审批程序
各经办行发生的每笔投资损失,均由投资行逐级上报上级行审核,最后由总行审批。核销时,各行要逐级以文件形式上报投资损失核销报告,并附“核销投资损失申报表”(见附二),经各级行审核把关,签署意见后,报总行计划财务部。投资损失行根据总行批文进行核销的账务处理。

投资损失核销报告应附材料包括:
(一)投资发生时的有关材料,如原始投资协议、合同或划款凭证复印件等;
(二)投资损失时的有关材料,如有权部门关于企业破产、撤销或关闭的文件或公告;企业清算的清算报表;经办行关于核销投资的意见;经办行收回剩余财产的证明材料等;
(三)其他与该项投资核销有关的文件,如经办行该项投资的账务记录复印件等。
五、对外投资损失核销和收回的账务处理
在“营业费用”科目下增设“直接在成本中列支的投资损失”明细账户,用于核算投资风险准备金不足核销直接计入成本的投资损失。
(一)投资风险准备金的提取。各行提取投资风险准备金时,编制借、贷方记账凭证。会计分录:
借:营业费用投资风险准备金支出户
贷:投资风险准备金投资风险准备金户
(二)投资损失的核销。各行根据总行下达的批准核销文件,填制借贷方记账凭证。会计分录:
借:投资风险准备金 投资风险准备金户
贷:××投资 ××投资户
如投资风险准备金不足核销,不足部分在成本中列支。会计分录:
借:营业费用 直接在成本中列支的投资损失
贷:××投资 ××投资户
(三)收回已核销投资的处理。各行收回已核销的投资,应增加“投资风险准备金”。会计分录:
借:××××科目 ××户
贷:投资风险准备金投资风险准备金户
六、加强对投资核销的管理
为防止国有资产流失,各级行对投资损失的核销要加强管理,严格履行规定的申报审批程序,各级行应层层把关,切实负责。符合条件的投资损失必须经审批后方可核销,各经办行不得擅自处理。
各一级分行年终决算时,应将本年度所辖行核销投资损失和收回已核销投资的情况在决算中予以说明。

附:二

核销投资损失申报表
申报日期: 年 月 日 单位:元
----------------------------
|申报行名称 | |投资时间 | |
|---------|----|------|----|
|被投资单位(项目)| |投资金额 | |
| | |------|----|
| 名 称 | |申报核销金额| |
|--------------------------|
|投资损失形成原因分析 |
| |
| |
|--------------------------|
|责任认定情况 |
| |
| |
|--------------------------|
|申报行审查意见 |
| |
| 签字 盖章 |
|--------------------------|
|二级分行审查意见 |
| |
| 签字 盖章 |
|--------------------------|
|一级分行审查意见 |
| |
| 签字 盖章 |
|--------------------------|
|总行审查意见 |
| |
| 签字 盖章 |
----------------------------

附:三 财政部关于商业银行呆、坏账和投资损失核销有关问题的通知(1998年3月27日 财商字[1998]130号)

中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行,财政部驻各
省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处:
为了促进商业银行加强经营管理,建立自我约束机制,并强化一级法人地位,现对商业银行呆、坏账等损失核销的财务管理有关规定通知如下:
一、在财政部批准的坏账损失核销计划数和总行下达的坏账损失核销分解指标内,符合条件的各银行分行的坏账损失(包括单个企业金额超过500万元的坏账损失),由财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处按统一的规定进行审批;对总行本级和直属机构的坏? 怂鹗В勺苄邪垂娑ㄉ笈曛站鏊闶币徊⒈ú普勘赴浮? 二、对总行本级和直属机构贷款呆账的核销,由总行根据呆账核销条件和国家下达的呆账核销计划进行审批,年终决算时一并报财政部备案。各银行分行贷款呆账的核销仍按现行规定执行。
三、对《中华人民共和国商业银行法》实施以前的对外投资发生的损失,由总行按规定严格审核后,在投资风险准备金中核销,不足部分在成本中列支,并在年终会计决算中说明,由财政部审核认定。
四、本通知自下达之日起执行。凡以前有关规定与本通知不一致的,以本通知的规定为准。各商业银行应加强对呆、坏账和投资损失的审核管理,严格掌握呆、坏账核销条件,提高风险经营意识,维护自身资产安全。



1998年6月17日