优化外商投资法律环境问题研究

何秋竺*

内容摘要：从20世纪以来，我国在吸引外资方面取得了很好的成果，外商投资为我国经济的发展做出了很大的贡献。在加入WTO几年后的今天，为适应国际经济发展的总体趋势，参与到全球经济的良性发展当中去，我们的外商投资已经应该逐步从吸收投资数量向提高投资质量过渡，因此，我们不得不重新审视我们的投资制度和投资环境，并努力进一步优化我国的外商投资法律环境。本文从对目前影响我国投资法律环境主要问题的现实分析入手，通过对外资立法、行政执法环境、司法环境存在的问题的剖析努力寻找到有针对性的改进措施，以期对改善和优化投资法律环境提出几点有意义的建议。

关键词：投资环境；法律环境；外资立法；行政执法环境；司法环境。

所谓投资环境，指能够直接或间接影响国际投资运行与效益的各种外部条件和因素。 流行的投资“软硬环境说”将非人为的、物质的因素和条件称为硬环境；社会外部条件称为软环境。前者主要指自然资源、地理环境、工业基础设施等条件；后者指资本输入国的政治、经济、法律等因素。
现代投资法理论认为，每一个国家和地区的投资环境都包含三大要素：政治要素、法律要素和经济要素。在这三大投资环境要素中，法律要素是核心。法律环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素，它反映了东道国通过有关法制和立法所体现的对外国投资的一般态度，尤其是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。 投资的法律环境包括法律秩序的稳定，法律制度的完善性、稳定性、连续性，司法机关的独立性，国家机关、公职人员严格执法、自觉守法的情况，以及人民群众的法律意识、法制观念等。

一、 现状分析：目前影响我国投资法律环境的主要问题

（一） 现行法律制度方面存在的问题
1、 在外资市场准入方面
随着经济贸易的发展，对于外资的市场准入已呈自由化趋势。TRIMS协议明确禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍，GATS协议在服务投资市场的准入方面规定承诺表制度。反补贴协议也对外资准入自由化提出了更高的要求。
我国在加入WTO前后，外商投资立法已有了显著的改进，如废除了TRIMS协议明令禁止的投资措施，外商投资的服务领域也逐步扩大。但同时我国在市场准入方面的有些规定、做法和国际协议条约仍然有所出入。例如外来投资的审批环节多，首先要立项，制定初步可行性报告，经主管部门批准后在制定可行性报告，进而签订合同，拟定章程，最后再进行正式申请。审批程序耗时过长，需要外商投资者提供的有关材料、证明过多，尤其是在工商登记、办照方面，需要许多前置审批手续。如此繁复落后的审批程序，严重影响了外国投资者的积极性和投资效率。 虽然国家提出了行政审批制度的改革意见，并在实务中废除了许多行政审批项目，但改革的力度仍然不够。
2、 外国投资者及外资企业的待遇方面
在外资待遇问题上，我国有关外资立法和某些双边协定规定或承诺了国民待遇，但从整体上看，还存在着与国民待遇原则相违背的情况。
首先是超国民待遇，具体表现为：（1）税收优惠。就所得税而言，现行法律规定外资所得税税率为33%，但实际上外商企业根据设立地区、企业性质和所属行业的不同，可按30%、24%、15%，甚至更低的税率，如《外商投资企业和外国企业所得税法》规定的“二免三减”。此外，各地区基本上都对外资免征地方所得税。（2）外贸经营管制的优惠。《对外贸易法》规定，外商投资企业进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备，出口其生产的产品，不用再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。（3）用汇及生产经营的优惠。外资企业可以直接向外资银行借贷外汇，进而外资银行便享有在采购、生产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。
其次是次国民待遇，具体表现在：（1）当地成分要求。比较典型的是国有化要求，如汽车工业，在审批外商投资企业时，要求外资提供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。（2）出口业绩的要求。法律对外商企业出口业绩的规定并不是强制性的，但在一些地方性的外资政策法规中，仍规定出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定比例才能享受一些优惠待遇。
3、 外资立法的协调方面
我国外资立法的多层次多企业形式，加之立法权限不明，导致出现分散立法、越权立法、法出多门的局面，产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷。外资立法内容严重重复，过分分散，已经成为外资立法中最突出的问题了。外资立法关系到国家的整个经济法律体系，海关法、外汇管理法、企业公司法、环保法、劳动法、反垄断法等都与之相关，而我国对外经贸法律正处在变化和完善中，各个不同时期、不同部门的法律的不协调在所难免，尤其是在公司法颁布后，使得公司法等法律与此前制定的有关外资立法常常发生矛盾。 因而现行的外资立法不利于集中、明确、稳定的体现国家的外资政策，常常使外商感到中国的法律、政策模糊、多变。
4、在确立公平竞争的机制方面
由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势，而我国反垄断法尚未健全，使得许多外商在某些产品的生产领域已近乎形成垄断。加之在实践中地方政府为扩大政绩，不按政策审批和管理，给予外资“法外优惠”。这些都损害了国内企业的利益，伤害了国内企业的积极性，影响了公平竞争。 而这种不公平的竞争结果，致使外资对我国某些行业的垄断加剧，开始对我国民族工业和经济结构造成不良影响甚至侵害。
5、外商投资争议的解决方面
关于外国投资者同我国政府及我国投资合作者之间两类投资争议，我国法律都分别参照国际惯例规定了具体的解决方法，包括协商或调解、行政复议、仲裁、诉讼等，表明我国外资法对投资争议解决问题的重视。但是，我国这方面的法律规定仍然存在一些问题。
例如，我国如何利用1965年华盛顿公约的问题。我国已经批准加入了《华盛顿公约》，但对加入公约后是否同意以及如何利用公约解决投资争议，尚未在公约规定范围内对如何利用公约作出具体规定。对提交中心管辖的争议范围、中心程序当事人资格的确定、提交中心仲裁的条件以及中心仲裁应适用的法律等问题都未明确，给利用华盛顿公约造成了不便。
6、法律的透明度存在问题
我国一贯的实践对于外商投资的监督管理多采用行政手段，靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定，缺乏应有的透明度。至今涉及外商投资的法规与大量内部文件尚未完全清理与公布，被外国投资者称为“秘密法”，对外国投资者造成了很多的不便，缺乏法律法规应有的透明度成为外商经常抱怨的话题。
（二） 行政执法问题成为投资法律环境的一大瓶颈
1、 执法体制存在重大缺陷，执法机关之间权限划分不清或各自为政。
目前，在外资管理事项上，不少行政执法机关之间的权限存在重复交叉情况，国务院、国家计委、国家科委、商务部、财政部、建设部、信息产业部、中国人民银行、海关总署等，各地人大、政府，各有所管，管理多头而交叉。
2、 行政执法主体的自由裁量权偏大,执法随意性较强。
现有不少法律条文和地方性规章的规定过于原则和粗疏，给执法人员留下了较大的自由裁量空间，较大自由裁量权之下的权力行使变得无框架可循，使不依法行政有了制度上的可能。同时，我国法律体系的统一和协调存在一定问题，法律规范、行政规章之间时有不协调现象，这也导致一些执法人员的随意执法现象。
3、行政执法责任机制尚存在不少缺陷。
行政执法责任的追究制度设立不够科学，仅仅将“违法执法”的含义视为是在实施行政处罚时发生的错误，而忽视行政许可、核准、审批、强制、征收、裁决、复议等具体行政行为； 同时在实施执法责任追究制时，尚未涉及如何合理区分具体承办的公务人员与行政部门负责人之间的责任。行政执法责任制度还存有“空白”。例如法律、法规授权或依法委托的行政执法组织，其如何实行行政执法责任制基本上没有明确规定。
4、执法主体素质参差不齐,严格依法行政的意识不强。
一些执法机关中，具有相关专业知识和相应法律素养的公务员不多，在单位中所占比例低，依法行政意识薄弱，执法队伍的整体素质与执法的任务不相适应。 甚至一些执法主体违反执法程序进行执法活动，自己首先从程序法上违反了合法执法的相关规定。
（三）司法实践方面存在的主要问题
1、 司法审判的地方主义倾向比较严重，有损法院独立、公正形象。
部分地方政府在引进外资后，缺乏政府的诚信，转而不适当保护地方产业。同时由于同级行政机关控制着法院的财权、司法机关主要领导干部的推荐权或指派权，不可避免地导致了司法权的地方化。 从而导致在政府干涉之下司法审判的地方保护主义情形的出现，对投资者的再投资或其它外方的投资造成了负面影响。
2、 法院管理制度落后，造成法官责任心的缺乏和审判工作的低效率
由于法院管理制度的落后，为法院对案件久拖不决提供了依据，严重降低了审判工作的效率，对诉讼当事人特别是外商一方造成了不必要的诉累。此外不少法院由审判委员会等集体负责的名义行使对案件的裁判权，由集体承担裁判结果和相应责任，这种做法违背了审判工作的属性，也与法律规定不符，导致法官缺乏责任心，审判效率也无法提高。
3、司法人员法律专业水平不高，司法腐败问题仍不同程度存在。
我国目前各级法院中，不少法官出身于复转军人或非法律专业， 他们在审理涉外经济贸易案件如投资争议案件中，实际法律专业水平不高，法律素养有待加强，面对复杂的高要求的投资争议案件，难以高效优质地开展审判工作。
近年来各地揭露的司法腐败问题，不少法官牵涉其中，许多投资企业强烈反映了此问题并对投资者造成不良心理影响。虽然各级司法机关在廉政建设方面做了大量工作，情况有所好转，但问题仍较严重，对我国的投资环境造成了很大的影响。

二、理论探讨：对改善和优化投资法律环境的几点建议

黑龙江省伊春市人民政府办公室


伊春市人民政府办公室关于印发《伊春市县（市）、区统计机构统计基础工作规范》的通知

伊政办发〔2008〕15号


各县（市）、区人民政府，各林业局，市属、省属有关单位，市政府各委、办、局：
经市政府同意，现将《伊春市县（市）、区统计机构统计基础工作规范》印发给你们，请认真贯彻执行。


二○○八年三月二十日



伊春市县（市）、区统计机构
统计基础工作规范

为了进一步加强统计基础工作，确保基层统计工作管理科学化、规范化、制度化、法制化，保证源头数据质量，充分发挥统计的信息、咨询和监督职能，更好地为经济社会发展服务，特制定本规范（以下简称工作规范）。

第一章 范围和责任

　　第一条 本工作规范适用于全市所有县（市）、区统计局。
　　第二条 各县（市）、区统计局负责人对本局的统计基础工作负有领导责任，全面落实本工作规范。
　　第三条 市统计局负有对统计基础工作的管理、指导、监督和检查责任，促进县（市）、区加强统计基础工作，不断提高统计工作水平。

　　第二章 统计机构和统计人员

　　第四条 各县(市)、区要按照《中华人民共和国统计法》的有关规定，加强县(市)、区统计机构的建设、组织领导和协调本行政区域内的统计工作。
　　第五条 县(市)、区统计机构要根据现有的机构设置，加强独立行使统计调查、统计报告、统计监督的职权，加强本部门的基础性建设。
　　第六条 县(市)、区统计机构的行政经费、统计信息化经费、大型普查以及专项调查经费要列入本级政府财政预算。
　　第七条 县(市)、区统计机构要根据统计工作的需要，配备与工作任务相适应的行政编制工作人员。统计机构工作人员要恪守统计职业道德，忠诚统计，实事求是，不出假数，依法统计，严守秘密，服务社会。县(市)、区统计机构主要负责人的任免应征求上级统计部门的意见。
　　第八条 县(市)、区统计机构要有计划地对统计人员进行培训和继续教育，加强对统计人员的职业道德教育，提高统计人员的业务素质。

　　第三章 工作制度

　　第九条 县(市)、区统计机构要不断加强组织建设、业务建设、制度建设。要建立健全各项统计工作运行管理制度，包括各项业务工作制度，各项会议制度，工作纪律、岗位责任制制度，考核评估制度，学习、培训制度等，以规范办公程序、提高管理水平，确保统计工作正常开展。
　　第十条 县(市)、区统计机构要定期检查各项管理制度的贯彻执行情况，根据工作需要，对管理制度不断加以完善。

　　第四章 统计调查

　　第十一条 认真贯彻执行上级统计部门统计调查制度（方案）的要求，结合实际研究制定本地区实施方案，召开有关会议或颁发文件，布置调查工作，明确调查任务。严格按照统计调查制度（方案）规定的范围向辖区内的调查对象发放统计报表及报表填报说明，做到调查对象不重不漏。
　　第十二条 按照统计调查制度（方案）规定的时间、范围、要求采集数据，做好报表或数据接收的有关记录，报送要及时、准确，特殊情况要作出说明。调查对象报送的纸介质报表填写要工整、清晰，要使用墨水笔或圆珠笔填写；统计指标要填写完整；纸介质报表必须有填表人、统计负责人(单位负责人)签字，加盖单位公章。以磁介质或网络传输、电子邮件报送的统计报表文件名称要规范、格式要正确。文件应安全无病毒，磁介质内容要有必要的文字说明。
　　第十三条 统计机构数据报送要明确责任，建立“统计报表审核和报送流程卡”制度，内容包括：主要数据、情况说明、统计业务人员、主管领导签字等，逐级审核后方可报送。统计人员在上级查询期间对查询的问题要尽快核查，及时答复。

第五章 统计数据质量评估

　　第十四条 县（市）、区统计机构要建立统计数据质量评估制度，对重要的统计数据要进行科学、客观的分析和评估。 要成立由局领导、统计业务人员组成的评估小组，制定科学、严谨的数据质量评估方法，从规模总量、增长速度、比例结构、人均水平、历史资料、内在逻辑关系及相关部门资料等方面着手，运用纵向、横向对比以及综合分析判断等方法，定期对反映国民经济和社会发展的综合统计数据以及社会普遍关注的重要指标进行质量评估。对特别重要的统计数据进行评估，还应邀请相关部门参加。
　　第十五条 对重要统计数据质量进行评估后，要提出具体的评估意见，形成书面报告并由评估人员签字。报告内容应包括：评估的结果，即对数据质量的评价；评估的依据，即对评估经过和评估方法的说明；建议和措施，即进一步提高数据质量的建议，或对存在质量问题的数据提出的改进措施或调整数据的办法。
　　第十六条 在评估中如发现数据存在问题，需要重新核实。严禁借评估之名，人为修改统计数据或在统计数据上弄虚作假。发生重大变化的数据评估结果要报上级统计机构，待核准后再对外发布。

第六章 统计分析

　　第十七条 县（市）、区统计机构要定期开展调查研究，对经济运行和社会发展情况开展综合分析和专题研究，做到制度健全，选题准确，观点正确，论证充分，对策、建议可行性强，为党政领导和社会各界提供优质服务。
　　第十八条 县（市）、区统计机构要向市统计网站提供统计分析和信息动态，实行统计信息共享。

第七章 统计资料管理

　　第十九条 县（市）、区统计机构要建立和完善统计资料档案管理制度，制定本单位统计资料管理办法，明确统计资料管理的具体要求及管理职责。对各类统计资料进行整理，确定密级，装订成册，妥善保管。
　　第二十条 统计资料的保存时限：定期统计报表、专项调查资料、统计分析报告不低于3年；年度统计报表不低于5年；统计台账、普查资料、重要统计文件、重大历史沿革统计资料等应长期保存；各种磁介质调查资料，要建立备份系统，并长期保存。
　　第二十一条 要建立和完善统计资料的交接和管理制度，如遇机构变动、人员调整，对所保管的统计资料要办理交接手续，防止丢失和损毁，确保统计档案资料的连续性与完整性。

第八章 统计管理

　　第二十二条 县（市）、区统计机构要依据普查登记及其他部门行政记录，掌握统计调查基本单位名录库及变动情况，建立调查单位抽样框和统计人员名册。
　　第二十三条 县（市）、区统计机构要按照上级统计部门的有关规定，规范统计调查行为。认真贯彻执行上级统计部门制定的统计调查制度（方案），原则上不对上级统计调查制度（方案）进行修订。如确需修订，应报上级统计机构审批。对为满足地方领导需要确需开展的地方统计调查项目，要遵循精简、效能的原则，充分考虑统计调查对象的承受能力，尽可能减少调查频率，缩小调查规模，降低调查成本，并报上一级统计机构批准。
　　第二十四条 县（市）、区统计局是地方统计调查的管理机关，要依法对同级政府部门的统计调查项目进行管理。
　　（一） 制定并公布本地区统计调查项目管理办法和办事程序。要求管理办法符合统计法律、法规的规定，内容完整，科学合理；办事程序公开、透明。
　　（二） 依据管理办法对申请机关拟订的统计调查项目的必要性、可行性、科学性进行严格审查。经审查符合法定条件的，应依法作出批准的书面决定；不符合法定条件的，应依法作出不予批准的书面决定，并说明理由。
　　（三） 定期公布审批、备案的统计调查项目目录，加强检查和监督力度。　　

第九章 统计信息化建设

　　第二十五条 县（市）、区统计机构要适应统计工作发展的需要，加快统计信息化建设步伐，逐步完善数据处理计算机化、数据传输网络化。主要领导要负责加强统计信息化建设工作；利用政府政务信息平台，完善统计信息网络建设，保证与上级统计部门的网络连接和应用；培养一批既熟悉统计业务又精通计算机的专业人才，为统计信息化建设提供人才支持。
　　（一） 提高统计信息化设备配备水平，根据统计工作岗位需要做到统计工作人员人手一台计算机。
　　（二） 充分利用政府政务信息平台，采用VPN技术，建立同乡（镇、街道）、林场所的统计数据传输网络。保障网络应用技术的开发和IP电话网络的畅通。
　　（三） 逐步建立通到县（市）、区的视频会议系统，达到省、市、县（区）3级视频会议连接，提高办公效率，节约办公成本。

第十章 统计法制建设

　　第二十六条 县（市）、区要建立依法行政和行政执法责任制，组织和实施统计法制宣传教育，依法查处统计违法行为。本工作规范是对县（市）、区统计机构工作的指导性要求，市统计局将依据本工作规范，制定统计基础工作考核评价办法，以加强对县（市）、区统计机构工作的指导、检查、监督。
　　（一） 建立行政执法责任制，明确人员，责任落实到各项工作岗位和工作环节。
　　（二） 加强统计法制宣传教育，监督检查统计法和统计制度的实施，依法查处违反《中华人民共和国统计法》和统计制度的行为，确保统计工作正常进行。结合统计执法，进一步推进普法宣传。
　　（三） 建立统计执法公示制度，规范统计执法的程序和执法工作流程。
　　（四） 统计执法检查应实行统计执法人员资格制度，未取得统计执法资格的人员不得从事统计执法工作。
　　（五） 统计执法应当遵守法定程序。
　　（六） 建立健全统计执法案卷评查制度。

　　 第十一章 乡(镇、街道)及企业统计工作

　　第二十七条 县（市）、区统计机构要抓好乡(镇、街道)、企业统计工作，要设置专职或兼职统计人员，负责组织完成本区域（单位）内的统计工作，统计人员须持统计从业资格证书，方可上岗。
　　乡(镇)、企业要建立健全统计台账制度；配备适应统计工作需要的计算机设备；制定年度学习计划，参加上级统计部门组织的业务培训。要建立包括统计工作目标管理、统计岗位职责、统计数据上报、管理和质量要求等管理制度，保证源头数据质量。

第十二章 附则

　　第二十八条 双丰局、桃山局、朗乡局、铁力局等企业统计机构参照本工作规范做好本单位统计工作。
　　第二十九条 本工作规范由伊春市统计局负责解释。
　　第三十条 本工作规范自2008年4月1日起施行。