企业商业秘密保护的思考

樊永富
(南京大学法学院2000级法律硕士研究生，南京，210093)

【摘要】 本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区，并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。
【关键词】商业秘密 不正当竞争 竞业禁止 综合保护

引言
随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。
本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。

一、商业秘密的涵盖范围
谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。
而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：?
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。

二、选择商业秘密保护手段的优势作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。
1、保护对象的广泛性优势
有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。
对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。
即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。
当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。
2、期限优势
商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
3、地域优势
商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。
4、保密优势
商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。
当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：
1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。
2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。
商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策
1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清
此类问题有三种表现形态：
1）我的企业无秘密
曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。
2）我的企业商业秘密在哪里
然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
3）我的企业里到处都是商业秘密
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民政府办公室


关于转发福建省新一轮对口支援昌吉州建设项目管理办法的通知

昌州政办发[2011]27号





各县市人民政府，昌吉国家农业科技园区管委会，自治州各委、办、局：
　　现将《福建省新一轮对口支援昌吉州建设项目管理办法》转发你们，请认真贯彻落实。
福建省新一轮对口支援昌吉州建设项目管理办法
（试行）
第一章 总则
　　第一条 为规范福建省新一轮对口支援昌吉州建设项目的实施和管理工作，根据《中共中央国务院关于推进新疆跨越式发展和长治久安的意见》（中发〔2010〕9号）、中央《关于进一步加强和推进对口支援新疆工作的实施方案》、《中共福建省委 福建省人民政府关于进一步做好新一轮对口支援新疆工作的意见》（闽委〔2010〕14号）及国家有关法律、政策规定，制定本办法。
　　第二条 福建省对口支援新疆工作前方指挥部（以下简称“省前指”）负责组织、指导、协调、监督和管理福建省在昌吉州的援建工作。各设区市对口支援新疆工作前方分指挥部（以下简称“分前指”）和项目所在地县（市）政府共同负责援建项目的实施工作。
　　第三条 按照国家有关法律规定，援建项目实行项目法人责任制、工程监理制、招标投标制、合同管理制。
　　第四条 建立健全监督管理体系，完善资金、项目监管制度，加强对援建资金管理使用、工程建设项目全过程的监督检查，确保援建项目高效、安全、正常运行。
　　
第二章 项目援建模式
　　第五条 根据受援地的实际情况和援建项目的不同特点，实行“交钥匙工程”和“交支票工程”两种援建模式。
　　“交钥匙工程”。即由援建方全额投资的援建工程，以援建方派出的分前指为主组织项目实施。援建方提供的援建资金与中央和自治区补助资金捆绑使用；援建方和受援方共同组成项目管理单位，以援建方为主；援建方与受援方就援建项目的前期工作、施工组织、概（预）算控制、竣工验收、竣工决算等实施全过程签订协议，明确双方的责任和义务。
　　 “交支票工程”。即由援建方承担部分资金的援建工程，以受援县（市）为主组织项目实施。援建方和受援方共同筹集项目资金。援建方负责核定援建资金拨付申请，根据项目进度拨付资金，并监督检查援建资金管理使用情况；参与项目规划、立项、审批（核准、备案）、方案设计及概（预）算审核；参与工程实施全过程的监督检查；参与工程竣工验收。

第三章 项目确定
　　第六条 重点解决民生领域的突出问题，所有援建项目原则上落实到县（市）。确实需要在州级层面统筹的援建项目，应报福建省对口支援新疆工作领导小组审批。
　　第七条 援建项目由福建省各设区市与对口的受援县（市）对接，由分前指将双方商定的援建项目方案上报省前指审核，经昌吉州对口援疆工作领导小组同意后，报福建省对口支援新疆工作领导小组审批。
　　第八条 分前指和受援县（市）应编制援建项目的年度实施计划，经省前指和昌吉州对口援疆工作领导小组同意后组织实施。

第四章 项目审批
　　第九条 援建项目按照属地原则和固定资产投资管理程序及受援地有关规定，依法办理项目规划、用地、环评、节能等有关审批和验收手续。昌吉州发改委和相关部门应把援建项目审批放在优先位置,简化程序和环节,加快援建项目的审批, 保证援建项目的实施进度。
　　第十条 游牧民定居点平面布局规划及单体设计应经过昌吉州城乡规划专家委员会审查，并经当地人民政府批准实施。
　　第十一条 援建项目的可行性研究报告和初步设计由昌吉州援疆办组织评审，县（市）政府、规划、土地、环保等相关部门为援建项目办理支持性文件（包括配套资金承诺书），昌吉州发改委负责审批或核准、备案。
　　第十二条 项目业主单位由项目所在地县（市）政府确定。

第五章 项目建设和资金管理
　　第十三条 援建项目的勘察、设计、施工、监理等招投标工作依照国家、新疆自治区和昌吉州有关规定组织实施。
　　第十四条 “七通一平”由项目所在地县（市）政府负责，与审批有关的工作由项目业主单位负责办理。
　　第十五条 为加强援建项目投资控制管理，经批准的投资概（预）算作为工程招标的最高控制价。援建项目开工建设后，援建资金、配套资金需根据建设进度要求足额及时到位。
　　第十六条 按基建财务管理制度有关规定，项目业主单位应当严格按照批复的建设内容、规模和标准实施，加强项目建设管理和投资控制。设计变更需经分前指、项目所在地县（市）有关职能部门批复同意后实施并报省前指、昌吉州发改委备案，增加投资由项目业主单位负责筹措。
　　第十七条 援建资金的拨付应严格按照《福建省对口援疆专项资金管理办法》执行。
　　鉴于游牧民定居工程的特殊性，援建方和受援方确定该工程为“交支票工程”，为了便于建设资金的筹措和拨付，援建方补助资金按每户6万元安排（住房补助3万元，暖圈等配套设施补助3万元），拨付时间为完成住房和暖圈基础工程支付3万元，结构封顶支付3万元。
　　第十八条 投资500万元以上的“交钥匙工程”可实行代建制。
　　第十九条 援建项目所在地县（市）政府应督促项目业主单位向分前指按月及时报送经监理单位确认的工程进度、质量、安全和投资完成情况等报表。

第六章 项目监督管理
　　第二十条 援建项目实施的各环节、全过程，应自觉接受纪检监察、建设、规划、审计等相关部门的专项督查、稽查和审计。
　　根据项目援建模式确定监督主体，由省前指纪检监察组为主负责实施“交钥匙工程”的监督，由昌吉州纪检监察机关为主负责实施“交支票工程”的监督。
　　第二十一条 工程建设管理人员应严格按照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》以及国务院办公厅《关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题的意见》开展项目管理工作，遵纪守法，廉洁自律。

第七章 项目竣工验收
　　第二十二条 工程竣工验收依据国家和新疆自治区有关建设项目的相关规定实施。

第八章 附则
　　第二十三条 本办法经昌吉州对口援疆工作领导小组同意后报福建省对口支援新疆工作领导小组批准，由昌吉州人民政府发布实施。
　　第二十四条 本办法由省前指和昌吉州援疆办负责解释。
　　第二十五条 本办法适用于福建省新一轮对口支援昌吉州建设项目。援疆建设项目实施标准等遇有国家和新疆自治区出台新政策、新办法，按其新政策、新办法执行。





昌吉回族自治州人民政府办公室

二0一一年三月二十四日